Consideraciones jurídicas sobre detención de extranjeros en Chile (Braulio Jatar)

Consideraciones jurídicas sobre detención de extranjeros en Chile (Braulio Jatar)

Ley 21325 La migracion irregular no es constitutiva de delito

Consideraciones jurídicas sobre detención de extranjeros en Chile La decisión de la Fiscalía de Chile de «solicitar la medida cautelar de prisión preventiva para imputados extranjeros» que no cuenten con el Registro Único Nacional (RUN) provisorio es objeto de análisis desde diversas perspectivas legales, por lo que se procederá a realizar una evaluación desde las ópticas de un abogado penalista, un abogado constitucionalista y un defensor de derechos humanos.

Por Braulio Jatar Alonso

Abogado Penalista:

Desde la perspectiva de un abogado penalista, la medida cautelar de prisión preventiva como herramienta que busca asegurar la realización y obtención del RUN provisorio y la plena identificación del imputado, es una sanción no prevista en la ley.

Según el artículo 140 del CPP, la prisión preventiva puede ser decretada cuando, taxativamente, existen motivos fundados para estimar que el imputado ha participado en la comisión de un delito y, existen razones para presumir que podría eludir la acción de la justicia. La privativa de libertad debe ser utilizada de manera excepcional y bajo estrictas condiciones establecidas específicamente en la legislación nacional. Es decir se le restringe su libertad por razones penales no migratorias.

“La migración irregular no es constitutiva de delito”

Artículo 9° ley de extranjería e inmigración (21.325)

Es importante destacar que un extranjero no puede ser retenido por la autoridad migratoria chilena ,solo por el hecho de ser de nacionalidad extranjera, aún si lo hizo por paso no habilitado o por solo poseer documentos de identificación de su país de origen que le permitieron el ingreso al territorio nacional. Esto incluye aquellos casos en que la autoridad migratoria no haya respondido a la solicitud de identificación del extranjero.

Abogado Constitucionalista

Desde la perspectiva de un abogado constitucionalista, la decisión de la Fiscalía podría resultar contraria a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Chile y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el país.

El artículo 19 de la Constitución Política de Chile señala que toda persona tiene derecho a la libertad personal y seguridad individual, y que la privación de libertad debe estar basada en la existencia de una ley previa que autorice dicha medida y que establezca los procedimientos necesarios para su aplicación.

Chile ha ratificado los tratados internacionales relacionados con el tema de DDHH e inmigrantes: 1.- La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990 y ratificada por Chile en 2005. 2.- La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967 fueron ratificados por Chile en 1954 y 1992, respectivamente 3-La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) fue ratificada por Chile en 1990. 4.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado por Chile en 1972.


Estos tratados establecen las obligaciones del Estado chileno en materia de protección de los derechos humanos de los inmigrantes, y establecen estándares internacionales que deben respetarse en la aplicación de las leyes y políticas migratorias.

Defensor de Derechos Humanos

Por último, desde la perspectiva de un defensor de derechos humanos, la decisión de la Fiscalía podría resultar preocupante, dado que se trata de una medida que podría afectar los derechos de los imputados extranjeros y que podría generar discriminación y estigmatización hacia esta población.
La situación de los extranjeros está regulada por la Ley de Extranjería y Migración (Ley 21.325). La precitada normativa establece en su artículo 3°: «El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria». En su in fine: “El Estado asegurará a los extranjeros la igualdad ante la ley y la no discriminación”- Por otra parte, su artículo 9 advierte “La migración irregular no es constitutiva de delito”

Según el artículo 24 los extranjeros que ingresen a Chile deben contar con los documentos de identificación y los visados que exige la ley. El referido instrumento legal señala que tiene el carácter de documentos de viaje: “la documentación que determinen los acuerdos o convenios suscritos sobre la materia por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes, que puedan ser utilizados por el titular para viajes internacionales”. Esto quiere decir que un extranjero con los documentos expedidos por su país de origen, está plenamente identificado.

Derecho Penal Enemigo

Igualmente, defensores han advertido que la decisión de la Fiscalía conduce a lo que se denomina como “Derecho Penal del enemigo” El derecho penal del enemigo es un concepto creado por el alemán Gunter Jakobs en 19991. Según Jakobs, para efectos penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen otros individuos que merecen la calificación de enemigos. Esta teoría sostiene que el Estado debe combatir a los enemigos del orden social y jurídico con medidas más severas que las aplicables a los ciudadanos comunes

Tribunal TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha dictado varias decisiones en relación a la detención provisional de inmigrantes sin identificación.


Una de las decisiones más importantes en este ámbito es el caso de la Sentencia Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga contra Bélgica, emitida por el TEDH en 2008. En este caso, los demandantes son dos ciudadanos congoleños que habían sido detenidos por la policía belga debido a que no portaban documentos de identificación en el momento de su arresto En su sentencia, el TEDH estableció que la detención sólo se justificaría en casos excepcionales, y que la falta de documentos de identificación por sí sola no podía ser una justificación suficiente para la detención.

«Si detienen a un turista norteamericano por cualquier falta, ¿lo van a retener teniendo su pasaporte al día?»

Braulio Jatar Alonso


Otro caso relevante es el de la sentencia Amuur contra Francia, emitida por el TEDH en 1996. En este caso, el demandante, un ciudadano mauritano que había sido detenido por la policía francesa. La sentencia estableció que la falta de documentos de identificación no podía ser una justificación suficiente para la detención. Además, el tribunal señaló que la detención debería ser proporcionada y estar basada en pruebas concretas de que el demandante representa un peligro para la sociedad o de que existe un riesgo de fuga. En lugar de recurrir a medidas tan drásticas, se deberían buscar alternativas que permitan identificar y registrar a los imputados extranjeros de manera efectiva y respetando sus derechos humanos.

Chile tiene la obligación de garantizar el derecho a la identidad de todas las personas, incluyendo a los extranjeros que se encuentran en el país.

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Editor Reporte Confidencial / Abogado 18342 / Comunicador SNTP 8248 / Locutor 17210 / Profesor Inteligencias / Escritor / 7 libros amzn.to/2G3W6ja

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